O mito de que o STF reescreveu a CF de 1988 para permitir a prisão após a condenação em segunda instância

Estamos discutindo, ver aqui, a mudança em 2016 da jurisprudência do STF sobre a prisão após a condenação em segunda instância.

Um dos mitos propagandeados pelos contrários à prisão após a segunda instância é de que o STF (oh, que absurdo!) reescreveu o inciso da Constituição que diz que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado” para “ninguém será considerado culpado até a condenação em segunda instância”.

Fosse verdade esse argumento não teríamos mais necessidade da 3ª. e 4ª. instâncias no Brasil.

Na verdade a decisão da maioria do STF confirmou o entendimento de que a Constituição, ao afirmar em seu artigo 5º., inciso LVII, que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado” está apenas garantindo o direito de todos de recorrerem as instâncias superiores.

Se é verdade que o artigo 5º., inciso LVII, impede a prisão até o trânsito em julgado, então não se poderia prender no Brasil ninguém preventivamente. E hoje, mais de 40% dos presos no Brasil são presos preventivamente.

Não se deve confundir “culpa” com possibilidade de prisão, que é regido pelo inciso LXI do mesmo artigo 5º.: “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente”.

Veja que a Constituição quando menciona a possibilidade de prisão não diz “por ordem escrita e fundamentada após decisão transitada em julgado”. Na verdade, ironicamente, é o inciso LXI da prisão que se tenta reescrever ao se afirmar que a prisão só pode acontecer após o trânsito em julgado.

Os incisos que tratam da presunção de inocência (LVII) e da prisão (LXI) não são nem contíguos no artigo 5º. Entre eles temos três outros incisos. Um deles diz que a pessoa civilmente identificada (que porta o RG) não será submetido a identificação criminal (exame das digitais). É realmente um jeito estranho da CF dizer que a prisão só pode acontecer após o trânsito em julgado. Nas palavras de Barroso, essa interpretação "é uma verdadeira ficção".